Select Page

Góc nhìn khác về quản trị rủi ro bất khả kháng bằng hợp đồng xây dựng

Góc nhìn khác về quản trị rủi ro bất khả kháng bằng hợp đồng xây dựng

Tóm tắt: Đại dịch Covid-19 đang hoành hành trên toàn cầu và nó trực tiếp tác động đến mọi hoạt động của đời sống xã hội. Việc cách ly xã hội đã làm gián đoạn gián đoạn rất nhiều dự án, bởi ngành xây dựng Việt Nam là một ngành thâm dụng lao động. Và việc định nghĩa thế nào là “Bất khả kháng” trong các loại hợp đồng, văn bản khác nhau, cũng như tính toán sự gián đoạn này không hề đơn giản.
Tuy nhiên, hôm nay tôi xin trình bày với các bạn cách mà người Anh đã ứng xử thế nào với sự kiện kiểu này thông qua hợp đồng mẫu của họ NEC 3-4; được viết bởi Viện kỹ sư xây dựng Anh quốc ICE.
….

Cho các bạn còn chưa biết thì mẫu hợp đồng NEC được viết bởi Viện kỹ sư xây dựng Anh quốc ICE. Đây là tổ chức cực kì uy tín được thành lập năm 1818, chính họ là người viết mẫu hợp đồng JTC, mà năm 1955 FIDIC đã lấy làm bộ mẫu hợp đồng tiên của mình. Tuy nhiên nhận thấy JTC có quá nhiều tranh chấp nên từ năm 1986 ICE đã viết bộ hợp đồng NEC (New engineering contract), hiện nay rất phổ biến tại các quốc gia thuộc Khối thịnh vượng chung. Khác với FIDIC khi mà ban soạn thảo đa phần là các Luật sư, còn ở ICE thì ban soạn thảo đa số là các Kỹ sư vì thế cách tư duy viết hợp đồng của họ sẽ gần hơn với các anh em kỹ sư chúng ta. Có thể tôi sẽ viết một bài so sánh chi tiết vào một dịp khác.

Lời đầu tiên phải nói là tôi xin thán phục các Kỹ sư Anh quốc, không hiểu họ nghĩ thế “ếu” nào mà viết ra hay thế không biết. Cách mà mẫu hợp đồng NEC tiếp cận vấn đề quá sức thông minh và tổng quát, có thể nói là “Cách mạng”.

Trong bộ mẫu hợp đồng NEC không có quy định về thế nào là Bất khả kháng, bởi nếu quy định ra thế nào là Bất khả kháng thì đó sẽ là một danh sách rất dài và khó lòng định nghĩa chi tiết được, vì thế sẽ rất dễ xảy ra tranh chấp. Đó là chưa kể đến việc trong nhiều những văn bản pháp luật và ở nhiều các quốc gia khác nhau thì sẽ quy định những sự kiện bất khả kháng cũng khác nhau. Thực tế triển khai dự án xây dựng là muôn hình vạn trạng, đôi khi có những dự án thì chỉ cần trời mưa cũng có thể được coi là Bất khả kháng.

Để khắc phục điểm bất lợi kể trên, mẫu hợp đồng NEC quy định một khái niệm là “Sự kiện đền bù – Compensation event” tương tự như sự kiện bất khả kháng. Trong điều 60.1 của NEC thì sự kiện đền bù phải thỏa các điều kiện như sau:

1. stops the contractor completing the works, or completing them by the Accepted Programme date;
2. neither party could prevent;
3. an experienced contractor would have judged at the contract date to have had such a small chance of occurring that it would have been unreasonable for them to have allowed for it; and
4. is not one of the other compensation events.

tạm dịch:

1. khiến nhà thầu dừng hoàn thành công trình, hoặc hoàn thành chúng trước ngày tiến độ được chấp thuận;
2. không bên nào có thể ngăn chặn;
3. một nhà thầu có kinh nghiệm sẽ đánh giá vào thời điểm ký hợp đồng để có một cơ hội nhỏ như vậy xảy ra sẽ là không hợp lý nên họ đã cho phép điều đó; và
4. không phải là một trong những sự kiện bồi thường khác.

Như vậy, trong NEC các kỹ sư ở ICE đã chuyển quyền “định nghĩa” thế nào là BKK sang cho những người thực hiện dự án. Bởi chỉ có họ mới là những người tham gia trực tiếp và hiểu dự án của mình mới tự định liệu xem cái gì là phù hợp với họ.

Hai bên sẽ tự công nhận Sự kiện đền bù thông qua cơ chế của điều khoản “Early warning – Cảnh báo sớm”. Đây là điều khoản giúp các kỹ sư phát huy sự thông thái của mình phát hiện vấn đề bất lợi. Chẳng hạn tôi xin ví dụ có một dự án A tại Việt Nam áp dụng mẫu hợp đồng NEC. Vào tháng 01 năm 2020 khi dịch bệnh đang ảnh hưởng tại Trung Quốc, các kĩ sư của nhà thầu của dự án A đã tiến hành các “Cảnh báo sớm” cho phía Chủ đầu tư về dịch bệnh này. Lúc đó hai bên sẽ tiến hành đàm phán, đánh giả, giả sử dịch bệnh lan tới Việt Nam thì liệu có thỏa mãn bốn điều kiện của Sự kiện đền bù hay không. Nhất là điều khoản một nhà thầu dù kinh nghiệm nhưng không lường trước được tại thời điểm kí kết hợp đồng. Nếu đã dàn xếp xong vào tháng 01, tới tháng 04 khi có lệnh cách ly xã hội thì không cần quyết định của cơ quan chức năng dự án A sẽ được áp dụng Sự kiện đền bù – Bất khả kháng để giải quyết các vấn đề liên quan.

Thực tế vừa qua chúng ta có thể nhiều những tranh chấp giữa nhà thầu và chủ đầu tư về thời điểm tính bất khả kháng. Chỉ thị của Thủ tướng được ban hành vào tháng 03 và xem đây là đại dịch kể từ lúc nó bắt đầu vào tháng 01, muốn được công nhận Bất khả kháng thì phải gửi thông báo trước 14 ngày mà thời điểm cách ly xã hội đã quá hạn từ lâu, hoặc có những công việc thì dù có xảy ra đại dịch Covid-19 họ vẫn làm được bình thường không cần phải dừng lại … Vì thế vô hình trung đã tạo những lỗ hổng cho các bên không thiện chí lợi dụng để cố tình kéo dài tiến độ, hoặc chậm thanh toán.

Điểm tôi đánh giá cao ở điều khoản này chính là sự đề cao tư duy và kinh nghiệm của các kỹ sư ở các nhà thầu chuyên nghiệp . Vì chỉ có những kĩ sư giỏi mới cảnh báo sớm và chính xác vấn đề, thông qua đó gián tiếp thúc đẩy những người có năng lực thực sự được chọn để dẫn dắt dự án.

Ngoài ra “Sự kiện đền bù” còn hay ở chỗ là áp dụng rất rộng cho những vấn đề khác, các bên tham gia hợp đồng có thể được đền bù bằng tiền, hoặc thời gian hay bất cứ điều gì khác có thể phát sinh trong quá trình đàm phán.

Qua hai cơ chế đơn giản trên mà bộ mẫu hợp đồng NEC đã giải quyết tận gốc những sự kiện bất khả kháng hoặc tương tự. Học tập những điểm tiến bộ này thì các bộ mẫu hợp đồng ấn bản năm 2017 của FIDIC đã bỏ khái niệm “Bất khả kháng” và thay vào đó là khái niệm “Sự kiện không lường trước được”. Điểm thú vị ở chỗ là trong bộ mẫu hợp đồng NEC thì điều khoản “Sự kiện đền bù” đã được quy định trong ấn bản NEC3 xuất bản năm 2005, đi trước FIDIC 12 năm 

Nền học thuật hiện đại gần 800 năm của người Anh thật đáng ngưỡng mộ. Đó là sự kết hợp tuyệt vời giữa kỹ thuật tiên tiến và tư tưởng lý luận chặt chẽ trong vận hành quản lý kinh tế. Vì thế có lẽ đây là loại hợp đồng hiếm hoi được các chuyên gia của Liên hợp quốc công nhận và áp dụng để xây các trung tâm nghiên cứu quốc tế tại Châu Nam Cực bởi sự linh động và chặt chẽ của hợp đồng. Bản thân tôi là người đang nghiên cứu về NEC phục vụ cho Luận văn của mình mà lần nào đọc xem người Anh viết gì thì tôi vẫn chưa hết ngạc nhiên bởi sự thông minh trong cách tư duy vận hành dự án của họ. Hi vọng là sớm rảnh rỗi để tiếp tục viết phục vụ cho các bạn.

TP.Hồ Chí Minh, 30.04.2020

Nguồn: Fanpage Góc nhìn Pháp lý Xây dựng

About The Author

Leave a reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

THANH QUYẾT TOÁN GXD

Video Thanh Quyết toán

Phần mềm Thanh Quyết toán GXD