Một số điểm mới về Hợp đồng xây dựng của Nghị định số 50/2021/NĐ-CP

Ngày 01/4/2021 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 35/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Các quy định mới (sửa đổi, bổ sung) về hợp đồng xây dựng của Nghị định số 50/2021/NĐ-CP mang lại nhiều thay đổi so với trước đây.

Về căn cứ ban hành Nghị định số 50/2021/NĐ-CP

Do từ thời điểm ban hành Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đến nay đã có nhiều sự thay đổi về luật pháp, nhiều luật mới được bổ sung và có nhiều quy định mới:

• Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Xây dựng ngày 17 tháng 6 năm 2020;
• Luật Đầu tư công ngày 13 tháng 6 năm 2019;
• Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 18 tháng 6 năm 2020;
• Luật Quản lý, sử dụng vốn Nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp ngày 26 tháng 11 năm 2014;
• .v.v.

Về phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng:

Khoản 1 Điều 1 sửa đổi, bổ sung khoản 2 Điều 1 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP như sau:

“Nghị định này áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân liên quan đến việc xác lập và quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng thuộc các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn đầu tư công, vốn nhà nước ngoài đầu tư công và hợp đồng xây dựng giữa doanh nghiệp dự án PPP với các nhà thầu xây dựng thực hiện các gói thầu thuộc dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư (gọi tắt là dự án PPP).

Các tổ chức, cá nhân tham khảo các quy định tại Nghị định này để xác lập và quản lý hợp đồng xây dựng đối với các dự án sử dụng vốn khác”.

Đưa phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng theo đúng tinh thần các các Luật Đầu tư công, Luật đầu tư, Luật Xây dựng sửa đổi… bằng cách chuyển hóa các thuật ngữ truyền thống trước đây sang các thuật ngữ mới như: “Vốn đầu tư công, vốn Nhà nước ngoài đầu tư công”; “dự án PPP”; “đối tác công tư”… Từ đó, cho thấy hệ quy chiếu để xác định phạm vi áp dụng sẽ là “nguồn vốn” sử dụng của các dự án đầu tư xây dựng. Việc điều chỉnh này cùng với các quy định mới tại Nghị định số 15/2021/NĐ-CP về quản lý dự án; Nghị định số 10/2021/NĐ-CP về quản lý chi phí đầu tư xây dựng và Nghị định số 06/2021/NĐ-CP quản lý chất lượng thi công xây dựng sẽ tạo nên khung pháp lý hoàn chỉnh, đồng bộ đối với các dự án đầu tư xây dưng sử dụng vốn đầu tư công, vốn nhà nước ngoài đầu tư công.

Quan điểm mới và khác biệt về điều chỉnh hợp đồng

Nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng xây dựng cũng có các quy định rất mới (xem bên dưới).

Thay đổi quy định về hợp đồng xây dựng dẫn đến thay đổi nhiều quan điểm cũ trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư trước đây. Sắp tới, các thông tư được cơ quan có thẩm quyền ban hành sẽ hướng dẫn, cụ thể nhiều điểm mới để tạo nên hành lang pháp lý đầu tư xây dựng hoàn chỉnh hơn.

Khoản 11 Điều 1 Nghị định số 50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung khoản 2 Điều 35 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định rõ hơn cho nội dung điều chỉnh khi có thay đổi chính sách: “… Trường hợp khi Nhà nước thay đổi chính sách ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng xây dựng, thì việc điều chỉnh hợp đồng chỉ được áp dụng cho phần công việc bị ảnh hưởng của sự thay đổi chính sách đó và việc điều chỉnh thực hiện theo quy định của cơ quan ban hành, hướng dẫn thực hiện chính sách”. Quy định này khá rộng, đọc như vậy thôi, nhưng vào thực tế áp dụng có thể còn những vướng mắc. Vì vậy, có thể Bộ Xây dựng sẽ có Thông tư hướng dẫn chi tiết, cụ thể về việc điều chỉnh này để tránh sự tranh cãi và vướng mắc trong quá trình thực hiện.

Bên cạnh các quy định về phương pháp điều chỉnh giá các loại hợp đồng (hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh) trong thực tế công tác quyết toán hợp đồng cũng như quyết toán dự án hoàn thành còn gặp nhiều tình huống vướng mắc, khó phân định, gây tranh cãi và mất nhiều thời gian so với các quy định cũ. Thông tư số 07/2016/TT-BXD chắc chắn sẽ phải sửa đổi, do nhiều điểm mới nêu trên và dưới đây.

Xuất hiện thêm loại hợp đồng xây dựng mới

– Theo tính chất, nội dung công việc thì Nghị định số 50/2021/NĐ-CP đưa thêm khái niệm về loại “Hợp đồng xây dựng đơn giản, quy mô nhỏ”. Đây là hợp đồng xây dựng để thực hiện các gói thầu và có giá trị không vượt quá hạn mức của gói thầu quy mô nhỏ theo quy định của pháp luật về đấu thầu (ví dụ: gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa có giá trị gói thầu không quá 10 tỷ đồng; gói thầu xây lắp, hỗn hợp có giá trị gói thầu không quá 20 tỷ đồng,…), đồng thời nội dung công việc thuộc phạm vi của hợp đồng có tính chất kỹ thuật đơn giản, dễ thực hiện.

– Nghị định số 50/2021/NĐ-CP cũng sửa tên Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ (viết tắt là hợp đồng cung cấp thiết bị) thành hợp đồng mua sắm vật tư, thiết bị.

– Theo hình thức giá hợp đồng, Nghị định số 50/2021/NĐ-CP bổ sung thêm 2 loại: Hợp đồng theo chi phí cộng phí và Hợp đồng xây dựng khác. Thực ra Điều 140 Luật Xây dựng 2014 đã quy định có 2 loại “Hợp đồng theo chi phí cộng phí” và “Hợp đồng xây dựng khác” nhưng Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đã “bỏ quên” không đề cập đến. Chính vì vậy Nghị định số 50/2021/NĐ-CP đã khắc phục điều này, đưa vào phân loại và tạo tiền đề pháp lý quy định giá hợp đồng xây dựng và các điều kiện áp dụng trong các Thông tư hướng dẫn sau này.

Về việc tạm ứng hợp đồng

Trên tinh thần công việc đơn giản, quy mô nhỏ đã giảm bớt các thủ tục không cần thiết, quy định mở về việc tạm ứng, cụ thể: Việc tạm ứng hoặc không tạm ứng do bên giao thầu và bên nhận thầu xem xét, thống nhất theo đề nghị của bên nhận thầu; Chủ đầu tư xem xét, quyết định việc thực hiện bảo lãnh tạm ứng hợp đồng đảm bảo phù hợp với tính chất công việc của hợp đồng.

Đây là một điểm rất mới, giao quyền chủ động cho các bên khi thực hiện hợp đồng này và chắc chắn sẽ được Bộ Xây dựng quy định cụ thể về biểu mẫu, nội dung trong các Thông tư hướng dẫn sắp tới.

Về Nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng xây dựng cũng có các quy định rất mới

Nghị định số 50/2021/NĐ-CP có những sửa đổi, bổ sung rất mới vào Nghị định số 37/2015/NĐ-CP:

1. Việc điều chỉnh hợp đồng xây dựng chỉ được áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng bao gồm cả thời gian được gia hạn thực hiện hợp đồng theo quy định của pháp luật.

2. Đối với hợp đồng theo đơn giá cố định, đơn giá hợp đồng chỉ được điều chỉnh trong các trường hợp quy định tại điểm b, c, d khoản 2 Điều 143 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13.

3. Đối với hợp đồng trọn gói, chỉ được điều chỉnh hợp đồng cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi công việc theo hợp đồng đã ký (đối với hợp đồng thi công xây dựng, hợp đồng cung cấp thiết bị là nằm ngoài phạm vi công việc phải thực hiện theo thiết kế, yêu cầu của hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu; đối với hợp đồng tư vấn là nằm ngoài nhiệm vụ tư vấn phải thực hiện) và trường hợp bất khả kháng quy định tại điểm b, c, d khoản 2 Điều 143 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13.

4. Giá hợp đồng sau điều chỉnh không làm vượt giá gói thầu hoặc dự toán gói thầu được phê duyệt (bao gồm cả chi phí dự phòng cho gói thầu đó) thì chủ đầu tư được quyền quyết định điều chỉnh; trường hợp vượt giá gói thầu hoặc dự toán gói thầu được phê duyệt thì phải được chấp thuận chủ trương điều chỉnh giá hợp đồng của người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp thuận trước hoặc Bộ trưởng bộ quản lý ngành, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh khi được giao đối với các dự án đầu tư do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư trước khi thực hiện điều chỉnh và phải đảm bảo đủ vốn để thanh toán cho bên nhận thầu theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng. Việc điều chỉnh dự toán xây dựng, dự toán gói thầu, giá gói thầu thực hiện theo quy định của pháp luật về quản lý chi phí đầu tư xây dựng và pháp luật về đấu thầu.

Quy định rõ thêm về Điều chỉnh khối lượng công việc trong hợp đồng xây dựng

Đối với những khối lượng phát sinh nằm ngoài phạm vi hợp đồng đã ký mà chưa có quy định về đơn giá hoặc phương pháp xác định đơn giá trong hợp đồng, các bên tham gia hợp đồng phải thỏa thuận, thống nhất đơn giá hoặc nguyên tắc, phương pháp xác định giá để thực hiện khối lượng công việc này trước khi thực hiện.

Quy định về Điều chỉnh đơn giá và giá hợp đồng xây dựng

Các Kỹ sư phát triển phần mềm Quyết toán GXD, đã có trình độ, kiến thức và nhiều năm kinh nghiệm về vấn đề này. Vừa phải nghiên cứu kỹ các quy định mới, vừa phải suy nghĩ về thuật toán, sau đó lập trình tính toán và chạy thử, rồi phổ biến cho các đồng nghiệp sử dụng: Cũng thấy khá là khó khăn trong việc lập trình cập nhật phần mềm Quyết toán GXD: thực hiện các công thức Điều chỉnh đơn giá và giá hợp đồng xây dựng theo quy định mới. Nếu lập công thức Excel bạn sẽ làm thế nào với các con số và biểu thức kiểm soát quy định như sau:

“b) Trường hợp khối lượng công việc thực tế thực hiện tăng hoặc giảm lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng, đồng thời làm thay đổi trên 0,25% giá trị hợp đồng và trên 1% đơn giá của công việc đó hoặc khối lượng phát sinh chưa có đơn giá trong hợp đồng thì các bên thống nhất xác định đơn giá mới theo nguyên tắc đã thỏa thuận trong hợp đồng về đơn giá cho các khối lượng này để thanh toán.

Trường hợp khối lượng công việc thực tế thực hiện tăng lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng, đơn giá mới chỉ được áp dụng cho phần khối lượng thực tế thực hiện vượt quá 120% khối lượng ghi trong hợp đồng.

Trường hợp khối lượng công việc thực tế thực hiện giảm lớn hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng, đơn giá mới được áp dụng cho toàn bộ khối lượng công việc thực tế hoàn thành được nghiệm thu.“

Về hợp đồng tổng thầu EPC

Có nhiều ý kiến cho là Hợp đồng EPC được giải nút thắt.

Khoản 2, Điều 1 sửa đổi, bổ sung một số điểm của Khoản 1 và Khoản 2 Điều 3 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đã khái niệm lại và đưa ra định nghĩa có tính định lượng lại về loại “Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ” thành “Hợp đồng mua sắm vật tư, thiết bị” và có những quy định “mở” dành cho hợp đồng EPC. Từ đó, sẽ khái niệm lại các loại hợp đồng EP (Hợp đồng thiết kế và mua sắm vật tư, thiết bị), hợp đồng PC (Hợp đồng mua sắm vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình), Hợp đồng thiết kế – mua sắm vật tư, thiết bị – thi công xây dựng công trình (EPC).

Riêng đối với hợp đồng EPC, Nghị định số 50/2021/NĐ-CP mở hơn, trao quyền chủ động hơn khi quy định thêm một số vấn đề mà lâu nay, các Chủ đầu tư dự án phải làm văn bản gửi Bộ Xây dựng để xin hướng dẫn áp dụng:

Hợp đồng EPC được ưu tiên áp dụng đối với dự án phức tạp, có yêu cầu kỹ thuật, công nghệ cao và phải tuân thủ chặt chẽ tính đồng bộ, thống nhất từ khâu thiết kế đến khâu cung cấp thiết bị, thi công, đào tạo chuyển giao công nghệ;

Trước khi quyết định áp dụng loại hợp đồng EPC, người quyết định đầu tư có trách nhiệm tổ chức đánh giá các yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ, rút ngắn thời gian thực hiện của dự án, tính đồng bộ từ khâu thiết kế, cung cấp thiết bị, thi công xây dựng công trình đến khâu đào tạo vận hành, chuyển giao công trình để đáp ứng mục tiêu, yêu cầu của dự án được phê duyệt và đảm bảo tính khả thi của việc áp dụng hợp đồng EPC so với các loại hợp đồng khác.

Cũng chính quy định mới này cho hợp đồng EPC nên các quy định về nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng, quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng, nghĩa vụ của bên giao thầu/bên nhận thầu EPC đã được điều chỉnh thay đổi đồng bộ nhắm tới trong tương lai gần sẽ tăng cường thực hiện các loại hợp đồng này.

Quy định về quyết toán hợp đồng và Thanh lý hợp đồng

Cũng có các sửa đổi, bổ sung theo quy định tại điểm c khoản 64 Điều 1 Luật số 62/2020/QH14 sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Xây dựng.

Nói chung, Nghị định số 50/2021/NĐ-CP có nhiều quy định mới, góp phần hoàn thiện hơn quy định của pháp luật về hợp đồng xây dựng. Bản hợp nhất Nghị định 50/2021 + 37/2015, bôi màu vàng đỏ để bạn dễ đọc, dễ nhận biết, dễ hiểu được đăng trên qlda.gxd.vn. Bạn truy cập qlda.gxd.vn, vào mục Văn bản, chọn Nghị định 50 hợp nhất 37 về hợp đồng xây dựng.

Chúc các bạn gặt hái nhiều thành công trong công việc. Đừng quên lựa chọn phần mềm Quyết toán GXD để thực hiện công việc thanh quyết toán hợp đồng xây dựng nhé, bởi Quyết toán GXD được xây dựng và phát triển bởi các tác giả rất tâm huyết, am hiểu quy định pháp luật về hợp đồng xây dựng, bạn sẽ rất an tâm khi sử dụng.

(bài báo có tham khảo 1 số nội dung từ bài của tác giả Hà Khánh đăng trên Báo xây dựng, Bộ Xây dựng).